L’avvalimento, una procedura utile ma complessa

Come sempre, le norme tecniche sono quelle che creano maggiori difficoltà di comprensione alle imprese. Ecco perché oggi cercheremo di chiarire cosa sia e come funziona l’avvalimento negli appalti pubblici, sottolineando in particolare quello che cambia nel processo di riforma del settore appena avviato.

Sono trascorsi ormai alcuni mesi dal 20 aprile, giorno in cui in Italia è entrato ufficialmente in vigore il D.Lgs. 50/2016, che contiene le norme del nuovo codice dei contratti e degli appalti pubblici, l’importante primo passo della riforma completa del settore. Insieme agli specialisti di Appaltitalia, il portale che orienta le imprese e gli operatori che investono in gare e bandi della pubblica amministrazione, abbiamo seguito da vicino le fasi di lavorazione di questa “rivoluzione”, che però necessita ancora di qualche chiarimento. In particolare, serve approfondire le tematiche relative a questioni tecniche come l’avvalimento, una delle procedure che può rivelarsi più utili in caso di appalto.

La definizione. È da dieci anni ormai che questo istituto giuridico, che concerne il settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, è stato introdotto anche nel sistema italiano, come previsto dalle direttive dell’Unione Europea numero 2004/18 e 2004/17, recepite con il d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (“Codice dei contratti pubblici”), e in pratica consente a un operatore economico di avvalersi, in sede di gara, dei determinati requisiti di un altro operatore. Nello specifico, erano previste due tipologie di avvalimento: una prima regolata dall’articolo 49, finalizzata a dimostrare, in sede di gara, di possedere requisiti di qualificazione richiesti da una stazione appaltante la partecipazione ad una specifica procedura di affidamento; la seconda, disciplinata dall’articolo 50, serviva invece a dimostrare la stabile disponibilità dei requisiti necessari per conseguire l’attestazione di qualificazione che abilita l’operatore economico alla partecipazione a future procedure di affidamento.

Le novità. È in particolare l’articolo 89 del nuovo decreto che prevede i cambiamenti più sostanziali, a cominciare dalla definizione stessa del contratto di avvalimento: al primo comma, infatti, è specificato che il concorrente deve allegare anche il contratto stipulato, con cui l’impresa ausiliaria si obbliga a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. Seguono le parti più innovative, come la possibilità di effettuare un avvalimento interno tra imprese dello stesso raggruppamento temporaneo, seguendo le indicazioni già affermate in materia dalla giurisprudenza. Secondo le nuove regole, dunque, un partecipante può avvalersi delle capacità di altri soggetti per partecipare a una procedura di gara, anche se questi ultimi partecipano al raggruppamento e a prescindere dai loro legami di natura giuridica, in relazione al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale necessari al bando in questione.

Quando non è possibile. Esistono però degli ambiti nei quali non è possibile ricorrere all’ausilio di un’altra impresa: si tratta dei cosiddetti “compiti essenziali“, ovvero specifici ambiti che devono essere siano direttamente svolti dall’offerente. Al momento appare ancora poco chiaro il quadro di definizione di questi compiti, che sembrano essere dipendenti dalla discrezionalità delle singole stazioni appaltanti, a meno di successivi interventi dell’Anac attraverso specifiche linee guida. Per quanto riguarda i requisiti di esperienza (come ad esempio indicazione dei titoli di studio e professionali o esperienze professionali), invece, possono essere oggetto di avvalimento solo se le imprese ausiliari eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui sono richiesti quelle capacità.

I casi spinosi. Il nuovo Codice, ovviamente, regola anche le situazioni più critiche, come quelle in cui l’impresa ausiliaria si trovi a perdere i requisiti richiesti per cui ha garantito. Toccherà alla stazione appaltante stessa verificare se i soggetti dell’avvalimento soddisfino i criteri di selezione, o di imporre all’operatore economico una sostituzione, salvo poi ricadere in uno dei motivi di esclusione dalla gara d’appalto disciplinati dall’articolo 80.

 

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